Prawne aspekty zamknięcia nieba nad Ukrainą.

Prezydent Ukrainy Wołodymyr Zełenski w wygłoszonym 16 marca porywającym przemówieniu do Kongresu USA zwrócił się do Stanów Zjednoczonych o dodatkową pomoc wojskową, w tym o ustanowienie strefy zakazu lotów nad swoim krajem.

To jest terror jakiego Europa nie widziała, nie widziała od 80 lat, a my prosimy o odpowiedź, o odpowiedź na ten terror wyrażoną przez cały świat. Czy to jest zbyt wiele aby prosić o utworzenie strefy zakazu lotów nad Ukrainą, aby ratować ludzi? Czy to zbyt wiele by prosić o humanitarną strefę zakazu lotów, coś, dzięki czemu Rosja nie będzie mogła terroryzować naszych miast? Jeśli to zbyt wiele, to zaoferujcie alternatywę.

Przemówienie to jest kontynuacją przemówienia wygłoszonego dzień wcześniej w Izbie Gmin do kanadyjskich parlamentarzystów. W przemówieniu tym wezwał państwa zachodnie do działania.

Czy możecie sobie wyobrazić, że dzwonicie do swoich przyjaciół, zaprzyjaźnionych narodów, i prosicie: “Proszę, zamknijcie niebo. Proszę zamknąć przestrzeń powietrzną. Proszę o zaprzestanie bombardowań. Ile jeszcze pocisków musi spaść na nasze miasta, zanim to zrobicie?”. A oni w zamian wyrażają swoje głębokie zaniepokojenie sytuacją. Kiedy rozmawiamy z naszymi partnerami, oni mówią: “Proszę się wstrzymać. Wytrzymajcie jeszcze trochę.”

Prośby Zełenskiego o utworzenie strefy zakazu lotów zyskały znaczące poparcie. Na przykład parlament estoński zagłosował za przyjęciem rezolucji, w której wezwał do “podjęcia natychmiastowych kroków w celu ustanowienia strefy zakazu lotów, aby zapobiec masowym ofiarom wśród ludności cywilnej na Ukrainie”, co jest zrozumiałe dla małego kraju NATO graniczącego z Rosją. W Stanach Zjednoczonych 27 wysokiej rangi ekspertów ds. bezpieczeństwa międzynarodowego podpisało “list otwarty”, wzywający “administrację Bidena, wraz z sojusznikami z NATO do wprowadzenia ograniczonej strefy zakazu lotów nad Ukrainą, poczynając od ochrony korytarzy humanitarnych”.

Wśród sygnatariuszy są m.in. były dowódca NATO, były dowódca generalny armii USA w Europie, byli podsekretarze obrony i stanu, dwaj byli ambasadorowie USA przy NATO i dwaj byli ambasadorowie USA na Ukrainie. Niektórzy członkowie Kongresu również wyrażają swoją otwartość na taką operację (thehill.com).

Jednak większość państw nadal sprzeciwia się strefie zakazu lotów. Administracja prezydenta Bidena dała jasno do zrozumienia, że Stany Zjednoczone nie będą interweniować militarnie nawet za pomocą strefy zakazu lotów, która ma ułatwić ewakuację ludności cywilnej i powstrzymać rosyjskie ataki na ludność cywilną Ukrainy. Sekretarz prasowy Białego Domu, Jen Psaki, wyjaśniła: “Strefa zakazu lotów ma charakter eskalacyjny i może doprowadzić do wojny z Rosją, która jest wielkim mocarstwem nuklearnym”. Podobnie premier Wielkiej Brytanii Boris Johnson ostrzegł: “Jest to czas, w którym błędna kalkulacja i nieporozumienie są aż nazbyt możliwe”. Sekretarz Generalny NATO Jens Stoltenberg jednoznacznie określił stanowisko NATO.

Wyraziliśmy się jasno, że nie zamierzamy wkroczyć na Ukrainę. Ani lądowo, ani w ukraińską przestrzeń powietrzną. Oczywiście, jedynym sposobem na wprowadzenie strefy zakazu lotów jest wysłanie samolotów NATO, myśliwców, w ukraińską przestrzeń powietrzną, a następnie narzucenie tej strefy poprzez zestrzelenie rosyjskich samolotów. Nasza ocena jest taka, że rozumiemy desperację. Ale uważamy też, że gdybyśmy to zrobili, skończyłoby się to czymś co mogłoby się skończyć pełnowymiarową wojną w Europie, angażującą o wiele więcej krajów i powodującą o wiele więcej ludzkiego cierpienia. Dlatego właśnie podjęliśmy tę bolesną decyzję o nałożeniu surowych sankcji, udzieleniu znacznego wsparcia i zwiększeniu pomocy. Ale jednocześnie nie angażujemy sił NATO bezpośrednio w konflikt na Ukrainie, ani na ziemi, ani w przestrzeni powietrznej.

W niniejszym artykule najpierw wyjaśniona zostaje natura strefy zakazu lotów opierając się na pięciu przykładach wprowadzenia takich stref. Następnie omówiono podstawy prawne prowadzenia takich operacji, w tym ewentualnej strefy zakazu lotów na Ukrainie. Na koniec przedstawiono konsekwencje jakie mogą wyniknąć w przypadku ustanowienia takiej strefy w przestrzeni powietrznej Ukrainy.

Strefy zakazu lotów.

Niezwykle ważne jest zrozumienie, czym jest a czym nie jest strefa zakazu lotów. Strefa zakazu lotów nie jest blokadą powietrzną. Blokady lotnicze, takie jak te wprowadzone w czasie wojny w Zatoce Perskiej w latach 1990-1991, mają na celu zablokowanie wlotu samolotów na określone lotniska lub obszary przybrzeżne kontrolowane przez przeciwnika lub wylotu z nich. Ich głównym celem jest uniemożliwienie neutralnym samolotom transportowania zaopatrzenia dla przeciwnika. Strefy zakazu lotów to trójwymiarowe fragmenty przestrzeni powietrznej, w którym zakazane są loty określonych samolotów (digital-commons.usnwc.edu). Strefy takie były zwykle ustanawiane bez zgody danego państwa. Na przykład operacje “Provide Comfort” (1991-1997), “Northern Watch” (1997-2003), “Southern Watch” (1992-2003) oraz natowska operacja “Unified Protector” z 2011 r. zostały przeprowadzone bez zgody odpowiednio Iraku i Libii. Strefy zakazu lotów mogą być jednak tworzone za zgodą państwa którego dotyczą, czego przykładem jest operacja NATO z 1993 roku “Deny Flight” nad Bośnią i Hercegowiną.

Jak widać na przykładzie tych operacji, mogą być one egzekwowane przez “koalicję zaangażowanych stron” lub organizację regionalną, taką jak NATO. Cel strefy zakazu lotów jest zwykle humanitarny, jak w przypadku operacji “Provide Comfort”, “Northern Watch” i “Southern Watch” nad Irakiem. Może być jednak również motywowana, przynajmniej częściowo, względami wojskowymi. Można na przykład argumentować, że operacje Deny Flight i Unified Protector miały na celu zmianę równowagi sił lądowych . Pierwsza z nich okazała się nieskuteczna i doprowadziła w końcu w 1995 roku do bezpośrednich uderzeń NATO na siły Serbów bośniackich w ramach operacji NATO o nazwie Deliberate Force.

Jeśli strefa zakazu lotów została ustanowiona zgodnie z prawem, można ona być utrzymywana przy użyciu śmiercionośnej siły, zgodnie z zasadami międzynarodowego prawa humanitarnego (MPH) obowiązującymi w konflikcie zbrojnym. Zasady zaangażowania często przewidują wzmocnione środki weryfikacji i procedury eskalacji siły przed ostatecznym oddaniem strzału do samolotu który naruszył strefę. Mimo iż użycie śmiercionośnej siły to ostateczność, takie przypadki zdarzały się. Miało to miejsce choćby w 1994 r., gdy samoloty NATO zestrzeliły cztery z sześciu samolotów bośniacko-serbskich, które zrzuciły bomby w strefie operacji “Deny Flight”. Strefy zakazu lotów mogą być ustanawiane podczas międzynarodowego konfliktu zbrojnego, co obecnie proponuje Ukraina. W tym względzie eksperci uczestniczący w projekcie “Manual on the International Law Applicable to Air and Missile Warfare” (AMW – www.cambridge.org) zgodzili się iż:

Strona walcząca może ustanowić i egzekwować strefę zakazu lotów we własnej lub wrogiej przestrzeni powietrznej. O rozpoczęciu, czasie trwania, lokalizacji i zasięgu strefy zakazu lotów należy odpowiednio powiadomić wszystkich zainteresowanych…. Statki powietrzne wkraczające do strefy zakazu lotów bez specjalnego zezwolenia mogą zostać zaatakowane.

Podstawy prawne dla stref zakazu lotów.

Ewentualne ustanowienie strefy zakazu lotów nad Ukrainą należy przeanalizować z trzech perspektyw. Po pierwsze, każda taka decyzja wymaga rozważenia na poziomie strategicznym. Przeciwnicy obawiają się eskalacji działań wojennych, natomiast zwolennicy podkreślają ludzką tragedię i martwią się, że brak działania tylko ośmieli prezydenta Rosji w dalszych agresywnych posunięciach. Oba poglądy są rozsądne, choć ja skłaniam się ku temu drugiemu.

Po drugie, utworzenie strefy zakazu lotów jest skomplikowane pod względem operacyjnym. Mark Nevitt zwrócił na to uwagę na podstawie swoich doświadczeń jako lotnika Marynarki Wojennej w realizacji operacji “Southern Watch”, podobnie jak ja w świetle moich doświadczeń jako sędziego sztabowego (SJA) dla komponentu lotniczego operacji “Provide Comfort” i sędziego sztabowego (SJA) dla operacji “Northern Watch”. Nevitt i ja zgadzamy się, że mgła wojny w strefach zakazu lotów jest wyjątkowo gęsta, co tragicznie zilustrowało zestrzelenie Blackhawka w 1994 roku w stosunkowo spokojnym obszarze północnego Iraku. (www.gao.gov)

Trzecią perspektywą z której należy rozpatrywać strefę zakazu lotów jest perspektywa prawna. Strefa zakazu lotów jest bez wątpienia zgodna z prawem, jeśli została zatwierdzona przez Radę Bezpieczeństwa ONZ na mocy rozdziału VII Karty Narodów Zjednoczonych. Zgodnie z artykułem 39, Rada Bezpieczeństwa może stwierdzić, czy dana sytuacja stanowi “zagrożenie dla pokoju, naruszenie pokoju lub akt agresji”. Po dokonaniu takiego stwierdzenia, jeżeli środki zaradcze nie wymagające użycia siły zawiodły lub prawdopodobnie nie odniosą skutku, Rada Bezpieczeństwa może, na mocy artykułu 42, upoważnić “do podjęcia działań z użyciem sił powietrznych, morskich lub lądowych, jakie mogą być konieczne do utrzymania lub przywrócenia międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa”. Taka autoryzacja stanowiła podstawę prawną operacji Deny Flight i Unified Protector. Pierwsza z nich została przeprowadzona na mocy Rezolucji Rady Bezpieczeństwa nr 781 (1992), natomiast Rezolucja Rady Bezpieczeństwa nr 1973 (2011) upoważniła do ustanowienia strefy zakazu lotów nad Libią, wyraźnie zezwalając na podjęcie “wszelkich niezbędnych środków” w celu jej egzekwowania, co jest sformułowaniem używanym przez ONZ jako zezwolenie na użycie siły.

Ponieważ autoryzacja Rady Bezpieczeństwa ONZ jest najbardziej przejrzystą podstawą do ustanowienia i egzekwowania strefy zakazu lotów, państwa dokładają wszelkich starań by uzasadnić swoje działania na tej właśnie podstawie. Dla przykładu, operacja “Provide Comfort”, pierwsza ze stref zakazu lotów w Iraku, została uzasadniona na podstawie rezolucji Rady Bezpieczeństwa nr 678, 687 i 688. Rezolucje te, odpowiednio, zezwalały na użycie siły wobec Iraku w 1990 roku, określały warunki zawieszenia broni w 1991 roku i potępiały irackie ataki na Kurdów jako zagrożenie dla “międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa w regionie”. Te trzy elementy zostały połączone w twórczym, i stąd kontrowersyjnym, uzasadnieniu. Uzasadnienie to stwierdzało, że pierwotne upoważnienie do użycia siły pozostało w mocy, działania Iraku naruszyły zawieszenie broni a ataki irackie otworzyły drogę do zastosowania środków przymusu w celu ochrony Kurdów.

Ponieważ Rosja jest agresorem na Ukrainie, nie będzie rezolucji Rady Bezpieczeństwa upoważniającej do ustanowienia strefy zakazu lotów. Jednak, przynajmniej teoretycznie, możliwe jest ustanowienie takiej strefy zgodnie z rezolucją Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 377(V), czyli rezolucją “Zjednoczenie dla pokoju” (www.justsecurity.org; www.ejiltalk.org). Rezolucja ta stanowi gorąco dyskutowaną podstawę do użycia siły. Jej zwolennicy sugerują, że pozwala ona Zgromadzeniu Ogólnemu na upoważnienie do podjęcia działań w sytuacji, gdy Rada Bezpieczeństwa nie wywiązuje się ze swoich obowiązków w zakresie utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa z powodu weta jednego ze stałych członków. Mimo że jej zastosowanie pozwoliłoby pokonać przeszkodę w postaci weta Rosji, taka rezolucja jest mało prawdopodobna.

Jednak autoryzacja ONZ, czy to w formie rezolucji Rady Bezpieczeństwa na mocy rozdziału VII, czy też rezolucji “Zjednoczenia dla pokoju”, nie jest konieczna. Ukraina ma suwerenne prawo do określania jakie samoloty mogą przebywać w jej przestrzeni powietrznej. Dlatego też może zgodnie z prawem wpuścić samoloty bojowe innych państw do swojej przestrzeni powietrznej, co też uczyniła, między innymi, w przemówieniu prezydenta Zełenskiego do Kongresu USA. Zaproszenie to można zakwalifikować jako “zgodę”, która jest podstawą do wykluczenia bezprawności w prawie odpowiedzialności państwa (legal.un.org – artykuł 20). Oczywiście, Ukraina ma również suwerenne prawo do zakazania wlotu w swoją przestrzeń powietrzną rosyjskich samolotów, chyba że prawo międzynarodowe uzasadnia ich obecność. Uzasadnienia Rosji powołujące się na “specjalną operację wojskową” są tutaj całkowicie bezpodstawne. (lieber.westpoint.edu)

Jednak zgoda określa jedynie charakter prawny obecności samolotów egzekwujących (zgodnych z prawem) i rosyjskich (niezgodnych z prawem). To, czy samolot egzekwujący może użyć siły wobec samolotu rosyjskiego jest odrębną kwestią. Po pierwsze, konieczne jest wyjaśnienie pewnej kluczowej kwestii. Czasami twierdzi się, że użycie siły przez jedno państwo (samolot egzekucyjny) wobec drugiego (samolot rosyjski) na terytorium trzeciego państwa (Ukrainy) jest użyciem siły wobec tego państwa. Panuje jednak powszechna zgoda co do tego, że państwo może wyrazić zgodę na użycie siły na swoim terytorium, o ile użycie to jest zgodne z prawem. W tej sytuacji jakakolwiek debata jest bezpodstawna.

Podobnie, zgoda Ukrainy eliminuje potrzebę odwoływania się do bardzo kontrowersyjnej doktryny interwencji humanitarnej jako podstawy do ustanowienia strefy zakazu lotów. Chociaż mniejszość państw, w tym Wielka Brytania, jest zdania,że interwencja humanitarna jest dopuszczalna w skrajnych przypadkach (do których zalicza się sytuacja na Ukrainie, ponieważ Rosja bezpośrednio atakuje skupiska ludności cywilnej), to odwołanie się do doktryny jest konieczne tylko po to, by “wykluczyć bezprawność” naruszenia suwerenności, które w przeciwnym razie stanowiłoby działanie państw interweniujących. Zgoda Ukrainy już spełnia to zadanie w ramach prawa odpowiedzialności państwowej.

W ten sposób dochodzimy do sedna sprawy, czyli użycia siły wobec rosyjskich samolotów przez samoloty egzekwujące zakaz lotów. Prawo jest jasne jak słońce. Ukrainie przysługuje prawo do samoobrony przed “zbrojną napaścią” Rosji na mocy artykułu 51 Karty Narodów Zjednoczonych (legal.un.org) i zwyczajowego prawa międzynarodowego. Prawo to, moim zdaniem, sięga czasów rosyjskich operacji z 2014 roku, które doprowadziły do zajęcia Krymu. Artykuł 51 wyraźnie zezwala na “zbiorową” samoobronę na żądanie i zgodnie z parametrami określonymi przez państwo, które ma prawo do indywidualnej samoobrony.

Ukraina wystąpiła z taką prośbą w formie apelu o ustanowienie strefy zakazu lotów. Nie ma znaczenia czy celem strefy miałaby być pomoc humanitarna czy wsparcie sił ukraińskich, ponieważ atakowanie ukraińskich cywilów jest, tak samo jak angażowanie się w działania wojenne przeciwko ukraińskim siłom zbrojnym, kontynuacją pierwotnego ataku zbrojnego Rosji. Mówiąc prościej, wniosek Ukrainy o ustanowienie strefy zakazu lotów pozwala samolotom państw egzekwujących prawo na 1) obecność w ukraińskiej przestrzeni powietrznej i 2) użycie siły wobec rosyjskich samolotów naruszających tę strefę.

Konsekwencje prawne ustanowienia strefy zakazu lotów.

Trudnym pytaniem jest, czy strefa zakazu lotów naruszyłaby prawo neutralności. Wolf Heintschel von Heinegg, Brian Finucane i ja staliśmy na stanowisku, zgodnym z podręcznikiem Departamentu Obrony „Prawo wojny” (dod.defense.gov – § 15.2.2), że państwa nie naruszają swoich zobowiązań w zakresie neutralności, dostarczając broń ofierze jednoznacznej agresji innego państwa. O tym, że działania rosyjskie kwalifikują się pod tym względem, świadczy głosowanie Rady Bezpieczeństwa ONZ w tej sprawie (Rosja zgłosiła weto) oraz późniejsza rezolucja Zgromadzenia Ogólnego, w której zażądano zakończenia rosyjskich operacji (www.nytimes.com).

W związku z tym z pewnością nie stanowiłoby naruszenia prawa wprowadzenie strefy zakazu lotów w celach humanitarnych. Ale nawet gdyby tak było, ustanowienie takiej strefy nie spowodowałoby, że dane państwo stałoby się stroną konfliktu. Naruszenie zobowiązań dotyczących neutralności jest czynem bezprawnym w skali międzynarodowej jedynie w świetle prawa o odpowiedzialności państwa (legal.un.org – art. 2).

Oczywiście pozostaje pytanie, czy ustanowienie i egzekwowanie strefy zakazu lotów wywołałoby międzynarodowy konflikt zbrojny. Samo ogłoszenie strefy zakazu lotów i operowanie w ukraińskiej przestrzeni powietrznej, gdyby było rozumiane wyłącznie w kategoriach humanitarnych, nie spowodowałoby włączenia państw wnoszących środki egzekucyjne w trwający konflikt. Jednak z chwilą, gdy ich samoloty zaangażowałyby się w operacje bojowe mające na celu egzekwowanie strefy, między nimi a Rosją powstałby międzynarodowy konflikt zbrojny. Stałoby się tak na przykład, gdyby samoloty egzekwujące przestrzeganie zakazu zestrzeliły rosyjski śmigłowiec lub samolot wojskowy albo przeprowadziły uderzenia w ramach “eliminacji wrogiej obrony powietrznej” (SEAD) w celu zlikwidowania rosyjskiego zagrożenia dla samolotów egzekwujących przestrzeganie zakazu.

Podobnie, gdyby strefa zakazu lotów służyła celom wojskowym, np. wykonywaniu “bojowych patroli powietrznych” mających powstrzymać rosyjskie ataki na siły ukraińskie, zaangażowanie byłoby na takim poziomie, że dane państwa prawdopodobnie zostałyby uznane za stronę konfliktu (lieber.westpoint.edu). W przypadku gdyby siły rosyjskie pierwsze zaatakowały samoloty egzekwujące, najprawdopodobniej również doszłoby do wybuchu międzynarodowego konfliktu zbrojnego.

Po rozpoczęciu międzynarodowego konfliktu zbrojnego, międzynarodowe prawo humanitarne regulowałoby sposób prowadzenia działań wojennych przez obie strony. Jak zauważyli eksperci AMW, “Strona walcząca nie jest zwolniona ze swoich zobowiązań wynikających z prawa międzynarodowych konfliktów zbrojnych poprzez ustanowienie “stref wyłączenia” lub stref zakazu lotów”. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z MPH, zasoby wojskowe państw egzekwujących prawo byłyby z natury rzeczy celami wojskowymi i podlegałyby atakom rosyjskim, nawet jeśli znajdowałyby się poza terytorium Ukrainy. Podobnie, obiekty cywilne wykorzystywane do celów wojskowych, a nawet przeznaczone do wykorzystania w przyszłości, jak lotnisko wykorzystywane zarówno przez samoloty wojskowe jak i cywilne, stałyby się zgodnie z MPH celami wojskowymi ze względu na ich “wykorzystanie” i “cel” (przyszłe wykorzystanie).

To, czy Rosja prowadziłaby operacje poza Ukrainą jest kwestią sporną, ale należy przyjąć że byłoby to zgodne z prawem konfliktów zbrojnych. Wreszcie, moim zdaniem, ponieważ samoloty egzekwujące wykonywałyby misję humanitarną i zgodnie z prawem znajdowałyby się w ukraińskiej przestrzeni powietrznej, jakiekolwiek rozpoczęcie działań wojennych przeciwko nim przez rosyjskie samoloty lub siły naziemne można by zakwalifikować jako bezprawne użycie siły przez Rosję z naruszeniem art. 2(4) Karty Narodów Zjednoczonych i zwyczajowego prawa międzynarodowego.

Wynika to z faktu, że samolot znajdowałby się w tym czasie zgodnie z prawem w ukraińskiej przestrzeni powietrznej. Na przykład, samolot mógłby prowadzić rozpoznanie i obserwację w pobliżu korytarzy humanitarnych i zostać ostrzelany rosyjskimi pociskami ziemia-powietrze. Takie użycie siły przez Rosję mogłoby nawet osiągnąć poziom “zbrojnej napaści”, dając tym samym państwu do którego należał zaatakowany samolot, niezależne od Ukrainy, prawo do samoobrony na mocy art. 51 i prawa zwyczajowego.

Oczywiście, praktyczną trudność stanowiłoby odróżnienie samolotów egzekwujących od ukraińskich samolotów bojowych, które są legalnymi celami. Dzieje się tak mimo że istnieją środki pozwalające odróżnić samoloty szturmowe, np. poprzez powiadamianie sił rosyjskich o ich obecności. Chodzi o to, że fakt iż na Ukrainie toczy się konflikt zbrojny, nie musi oznaczać że Rosja może dowolnie atakować samoloty egzekwujące.

Wnioski.

Czas pokaże, czy pogarszająca się sytuacja na Ukrainie skłoni państwa Zachodu do ponownego przemyślenia swojego stanowiska w sprawie ustanowienia strefy zakazu lotów. Jeśli jednak tak się stanie, ich decyzja będzie miała solidne podstawy prawne. Problemem nie jest tutaj prawo międzynarodowe, a jedynie wola działania ze strony tych państw w obliczu rosyjskich zbrodni wojennych.

Michael N. Schmitt – stypendysta Akademii Wojskowej Stanów Zjednoczonych im. G. Normana Liebera. Jest także profesorem międzynarodowego prawa publicznego na Uniwersytecie w Reading, Strauss Center Distinguished Scholar i Visiting Professor of Law na Uniwersytecie w Teksasie oraz emerytowanym profesorem w United States Naval War College.

(lieber.westpoint.edu)

tłumaczył MR